ВТОРОЙ ПЕРЕДЕЛ СОБСТВЕННОСТИ

Применение законодательства о несостоятельности (банкротстве)
 
А. Г. ШЕЛОМЕНЦЕВ,
кандидат экономических наук,
Институт экономики Уральского отделения РАН,
Екатеринбург


Sub alia specie*

В 1998–1999 гг. процессы банкротства, как в свое время приватизация, приобрели стихийный характер. Как отмечает председатель Высшего арбитражного суда РФ В. Яковлев, если в 1996 г. на рассмотрение арбитражных судов поступило около 4 тыс. дел, в 1997 г. – около 6 тыс., то в 1998 г. – около 13 тыс. дел1. В ближайшие годы этот процесс будет нарастать лавинообразно. Деятельность в этой сфере сегодня сопряжена со многими правовыми проблемами, лежащими на стыке законодательства о несостоятельности (банкротстве), арбитражного процесса, гражданского, корпоративного, трудового, административного и уголовного права.
Принципиальное отличие ситуации последних лет от первой половины 90-х годов заключается в том, что основные участники этих процессов гораздо реже прибегают к обману и силовым акциям, как это было раньше. Поэтому основные события происходят на формирующемся правовом поле действующего законодательства, в редких случаях выходя за его границы. Сегодня основные участники, получившие первый опыт борьбы за собственность в период приватизации, на всех процедурах банкротства с удивительной легкостью обходят нормы, установленные Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)».
Полтора года с момента введения в действие нового Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон) показали его несовершенство, многочисленные недоработки и явные «белые пятна», которые постепенно начали заполняться арбитражной практикой, в основном в виде постановлений президиума Высшего арбитражного суда по конкретным делам. Однако, насколько мне известно, ни пленумы, ни президиум Высшего арбитражного суда конкретными постановлениями или информационными письмами не рассматривали отдельные вопросы судебной практики по делам о банкротстве и не информировали о результатах их рассмотрения. Толкование отдельных норм имеет место в многочисленных публикациях, которые затрагивают лишь частные вопросы, связанные с их применением, а не суть Закона.
Применение Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» вызывает множество вопросов и открывает широкие возможности для разнообразных злоупотреблений как со стороны руководителя предприятия-должника, так и со стороны арбитражного управляющего и отдельных кредиторов, исключить которые в рамках действующего законодательства очень сложно. Анализируя применение Закона в арбитражном процессе, можно сделать вывод, что текст Закона был написан в спешке юристами, не знакомыми с арбитражной практикой корпоративного права 1992–1997 гг.

Цели реальные и мнимые

Общая идеология действующего законодательства о несостоятельности исходит из условий функционирования классической рыночной экономики, где «невидимая рука» конкуренции стимулирует развитие частных предприятий. Отсюда его декларируемыми задачами являются соразмерное удовлетворение требований кредиторов в результате банкротства неконкурентоспособных убыточных предприятий; создание механизма восстановления платежеспособности предприятий, испытывающих временные финансовые трудности, обеспечение защиты кредиторов и других сторон от неправомерных действий в отношении друг друга. Таким образом, априори предполагалось, что применение Закона должно носить избирательный характер.
На практике же ситуация такова: процедуры несостоятельности часто инициируются в отношении предприятий, производящих наиболее ликвидную продукцию; руководитель предприятия-должника идет на создание искусственной задолженности в интересах «дружественного кредитора», а арбитражный управляющий защищает интересы крупного кредитора. Другими словами, существующее законодательство в сфере несостоятельности (банкротства) на практике применяется в целях, противоположных тем, на достижение которых оно по логике должно было направлено. Это можно отнести к уникальной российской специфике: закон пишется и принимается в одних целях, а применяется – совершенно в других.
Закон «О несостоятельности (банкротстве)» представляет собой своего рода «заплату», наложенную между двумя отраслями законодательства: решавшим политические задачи законодательством о приватизации, с одной стороны, и корпоративным законодательством, защищающим прагматические интересы исключительно крупных (в том числе недобросовестных) акционеров – с другой. Этим можно объяснить и тот факт, что Закон принят почти сразу после официального завершения массовой приватизации, в период наибольших негативных оценок ее результатов, когда новых собственников признали «неэффективными»; обострились проблемы бюджетного дефицита из-за неплатежей в бюджет. Таким образом, Закон должен был одновременно «исправить» ошибки, допущенные в ходе приватизации, заинтересовать предприятия в эффективной работе и служить своего рода «дубиной», угрожающей злостным неплательщикам в бюджет.
В то же время еще до введения в действие Закона было очевидно, что, поскольку формальные признаки несостоятельности (банкротства) имеет абсолютное большинство промышленных предприятий, широкое применение Закона может вызвать самые неблагоприятные для экономики последствия. Так, в условиях массовой неплатежеспособности предприятий, как показал опыт послевоенной Германии и Японии, санация экономики осуществляется принципиально другими способами. Применение законодательства о несостоятельности не может носить массовый характер и не учитывать тот факт, что тяжелое финансовое состояние корпораций может быть вызвано не их неконкурентоспособностью или другими внутренними причинами, а разрывом хозяйственных связей между бывшими союзными республиками, неоплатой государственных заказов, инфляцией, отказом государства от выполнения своих обязательств и т. п.
Авторам Закона все это было хорошо известно, и тем не менее в его текст были включены нормы, допускающие применение в отношении широкого круга предприятий, имеющих неисполненные в течение трех месяцев обязательства. Напрашивается вывод, что этот Закон изначально предполагал банкротство, которое должно было обусловливаться какими-либо интересами и целями.
При этом, по нашему мнению, искать здесь экономическую целесообразность (вроде «осуществления мер по предупреждению несостоятельности2 – то же самое, что искать черную кошку в темной комнате... О том, что восстановление платежеспособности должника не является целью ни арбитражного управляющего, ни кредиторов, красноречиво свидетельствует статистика. Так, из 10 тыс. дел, находящихся на рассмотрении в арбитражных судах на 1 января 1999 г., 62,4% составляли дела, связанные с открытием конкурсного производства. При этом восстановление платежеспособности наступает только в 3% случаев введения внешнего управления3.
На практике лицами, заинтересованными в инициировании процедур банкротства в отношении предприятия-должника, стали корпорации, стремящиеся его поглотить либо устранить как конкурента, а в отдельных случаях – освободить активы должника от его обязательств перед кредиторами. В результате за 1998–1999 гг. процессы несостоятельности приобрели стихийный политический и корпоративный характер, а новый Закон по существу «открыл сезон» нового передела собственности и «разборок» между федеральным Правительством и администрациями регионов, с одной стороны, и крупными налогоплательщиками – с другой. Причем оба эти процесса на местах переплелись между собой. На этом фоне значимость Федеральной службы по делам несостоятельности (банкротства) и ее территориальных агентств сразу резко выросла.
Так, подача заявления на признание должника банкротом со стороны территориальных агентств по несостоятельности (банкротству) довольно часто инициируется заинтересованными корпорациями (порой даже не являющимися кредиторами должника). Затем последние осуществляют консолидацию обязательств должника либо скупают за бесценок его обязательства у конкурсных кредиторов, одновременно получая контроль над ходом внешнего управления либо конкурсного производства. Участие территориальных агентств по несостоятельности (банкротству) в отдельных случаях доходит до абсурда: в интересах третьих лиц они возбуждают процедуру банкротства в отношении государственных предприятий или предприятий, производящих ликвидную продукцию и имеющих относительно удовлетворительное финансовое состояние.
Анализируя случаи инициирования процедур несостоятельности, можно сделать вывод, что на практике эти процессы преследуют следующие цели: Особенностью применения Закона является тот факт, что он не только не отвечает целям санации экономики, а прямо противоречит им, так как провоцирует корпоративные и криминальные разборки, стимулируемые непроработанностью многих его положений. Так, арбитражные управляющие защищают интересы крупных кредиторов, продавая в интересах последних полезное имущество или бизнес должника либо погашая обязательства перед ними в обход Закона. Поведение же крупных кредиторов в процессе процедур банкротства на собраниях и комитете кредиторов на практике мало чем отличается от поведения крупных акционеров на собраниях акционеров и советах директоров.
По сути, законодательство о несостоятельности (банкротстве) мало чем отличается от корпоративного законодательства, существенно отставая от него в части регламентации многих процедур управления и принятия решений. Так, очень слабо прописан порядок ведения реестра требований кредиторов, установления задолженности, созыва собрания кредиторов и формирования его повестки, созыва комитета кредиторов, порядка оценки и продажи имущества и бизнеса и многие другие важные вопросы.
Как следствие вышесказанного правовое поле применения процедур банкротства сегодня представляет собой достаточно «рыхлую» сферу, где действует одновременно много участников: конкурсные кредиторы, налоговые и иные уполномоченные органы по требованиям по обязательным платежам; должники и их руководители, представители трудового коллектива, арбитражный управляющий, прокурор, государственный орган по делам о банкротстве и финансовому оздоровлению, третьи лица, в отдельных случаях – представители местных органов власти и федерального Правительства. Такой широкий круг действующих лиц, имеющих самые разнородные по своей природе интересы, а также отсутствие отработанных практикой либо регламентированных законом механизмов разрешения конфликтных ситуаций придают процессам банкротства стихийный характер.
В настоящее время участники этих процессов сталкиваются с множеством вопросов, ответы на которые невозможно найти ни в тексте Закона «О несостоятельности (банкротстве)», ни в подзаконных актах, которые, как показывает практика, фактически не учитываются в ходе судебных разбирательств. Поэтому мы покажем лишь некоторые механизмы, действующие в этой сфере.
Законом предусматривается проведение в отношении должника следующих процедур банкротства: наблюдение, внешнее управление и конкурсное производство. Права, предоставляемые Законом на период внешнего управления и конкурсного производства арбитражному управляющему в части распоряжения имуществом должника, существенно превышают права руководителя предприятия-должника. Поэтому, начиная с подачи заявления в арбитражный суд о признании должника банкротом, между крупными кредиторами разворачивается настоящая борьба за то, чтобы поставить «своего» арбитражного управляющего, который впоследствии фактически будет распоряжаться имуществом должника и защищать интересы рекомендовавшего его кредитора.
Так осуществляется «захват» предприятия-должника одним из кредиторов. Нормы Закона таковы, что судьбу должника в процессе осуществления внешнего управления и судьбу имущества в процессе конкурсного производства практически решает один крупный кредитор (в отдельных случаях им может быть держатель консолидированной кредиторской задолженности).

«Очистка» активов должника и передел собственности

Практика показывает, что восстановление платежеспособности должника и погашение кредиторской задолженности фактически не являются задачами внешнего управления и конкурсного производства. При этом, несмотря на декларируемые Законом цели, крупный кредитор либо их консолидированная группа решает узкие корпоративные задачи – получить в собственность полезные, не обремененные обязательствами активы должника. Таким образом, с введением в действие этого Закона были легализованы процессы «очистки» активов должников, инициаторы которых ждали официального признания их государством. После принятия Закона процессы резко активизировались.
Так, руководителем должника искусственно создается кредиторская задолженность перед кредитором (аффилированным крупным акционером), в размере, достаточном для осуществления полного контроля над собранием кредиторов. При этом полезные активы должника согласно специально разрабатываемому плану внешнего управления либо продаются за бесценок аффилированному крупным акционером лицу, либо вносятся в уставный капитал вновь создающегося общества, аффилированного крупным акционером. В результате поступивших от продажи имущества должника средств оказывается недостаточно для погашения кредиторской задолженности даже первой и второй очереди.
Когда целью внешнего управления является смена собственника на имущественный комплекс должника, разница между внешним управлением и конкурсным производством становится условной, результат в обоих случаях один. Существенной особенностью внешнего управления является предоставление арбитражному управляющему большей свободы (по сравнению с конкурсным производством) в части распоряжения имуществом должника. При этом внешнее управление является лишь промежуточной процедурой, в течение которой внешним управляющим в порядке, определенном планом внешнего управления, отчуждается в интересах определенных лиц полезное имущество (например, участвующее в основном виде деятельности) должника.
По окончании срока внешнего управления открывается конкурсное производство, в течение которого оставшееся на балансе неликвидное имущество должника распродается с открытых торгов. Наши выводы подтверждаются статистикой: из более чем 2 тыс. дел, связанных с введением внешнего управления, только 69, или 3%, закончились восстановлением платежеспособности, по остальным впоследствии были приняты решения об открытии конкурсного производства4.
В настоящее время действия внешнего управляющего ограничиваются лишь формальными рамками плана внешнего управления, утверждаемого собранием кредиторов (фактически – несколькими крупными кредиторами). Так, планом внешнего управления могут предусматриваться следующие способы использования имущества: передача в аренду конкретному арендатору, продажа без проведения торгов по договору купли-продажи, внесение в уставный капитал вновь создающегося общества и т. п. План внешнего управления утверждается на втором собрании кредиторов; голосование за этот план решает судьбу имущества должника.
Исключительное значение в процедуре несостоятельности имеет утверждаемый собранием конкурсных кредиторов план внешнего управления, который должен предусматривать меры по восстановлению платежеспособности должника. План принимается простым большинством голосов конкурсных кредиторов, что на практике позволяет двум-трем крупным конкурсным кредиторам (часто задолженность перед ними создана искусственно) утвердить план, реализация которого позволит им вывести активы должника из-под требований других кредиторов, в том числе привилегированных очередей. При этом защита интересов кредиторов первой, второй и четвертой очередей действующим Законом практически не предусматривается, так как они не имеют права голосовать за утверждение либо неутверждение плана, а также контролировать ход его выполнения.
Как следствие, мы сталкиваемся с тем, что кредиторы по обязательным платежам в лице уполномоченного государственного органа, на долю которого приходится 70–80% всей кредиторской задолженности, по Закону не имеет права участвовать ни в голосовании за утверждение плана внешнего управления, ни войти в комитет кредиторов, ни участвовать в управлении предприятием-должником, ни контролировать действия арбитражного управляющего. В то же время конкурсные кредиторы, доля которых в общей сумме обязательств должника часто не превышает 10–20%, практически полностью контролируют процесс несостоятельности. Другими словами, Закон практически исключает государство как самого крупного кредитора из числа участников процедур внешнего управления и конкурсного производства, а также при заключении мирового соглашения и удовлетворении требований кредиторов третьими лицами.
Такой подход мог бы считаться обоснованным, если бы действия управляющего были направлены действительно на восстановление платежеспособности должника, погашение существующей задолженности, а не на вывод полезных активов из-под требований кредиторов, в результате чего погашение задолженности по обязательным платежам на большинстве предприятий становится фикцией. Поэтому на местах администрации территориальных образований, наиболее заинтересованные в сохранении предприятий и пополнении бюджета, находят «свои» пути участия с целью влияния на ход процесса банкротства. Этими путями являются инициирование проверок, проводимых налоговой инспекцией, ОБЭП, налоговой полицией, КРУ, по результатам которых предпринимаются попытки возбудить уголовные дела в отношении арбитражных управляющих либо привлечь их к имущественной ответственности за результаты управления, продажу имущества, совершение убыточных для должника хозяйственных сделок и т. п.
Таким образом, кредиторы по обязательным платежам, согласно действующему Закону, практически не участвуют (кроме первого собрания кредиторов, а также в других единичных предусмотренных Законом случаях) в процедурах банкротства как привилегированные кредиторы, задолженность перед которыми должна погашаться в первую очередь. Однако на практике не участвовать в процедурах банкротства означает вообще ничего не получить, что и происходит повсеместно.

Роль арбитражных управляющих

Казалось бы, назначаемые арбитражным судом арбитражные управляющие должны защищать Закон и быть нейтральными по отношению к кредиторам. На практике же арбитражный управляющий, как правило, защищает интересы одного из кредиторов, который рекомендует его собранию кредиторов и обеспечивает избрание. При этом принятие решения об отстранении арбитражного управляющего по формальным основаниям (например, невыполнение плана внешнего управления, увеличение кредиторской задолженности и т. п.) осуществляется лишь конкурсными кредиторами, что заметно упрощает возможности влияния на него со стороны отдельных конкурсных кредиторов и делает управляющего «послушным». В случае, если он начинает «качать права», созывается собрание конкурсных кредиторов, по формальным основаниям отстраняется действующий управляющий и назначается новый. На отдельных предприятиях такой сценарий, сопровождающийся «борьбой» с переменным успехом крупных кредиторов, выливается в «чехарду» управляющих.
Описанные выше взаимоотношения между крупными кредиторами и арбитражными управляющими носят повсеместный характер. В средствах массовой информации все чаще появляется информация о смене управляющего, назначении его заместителя, возбуждении в отношении управляющего уголовного дела и т. п. Все это свидетельствует о борьбе, развернувшейся между крупными кредиторами за контроль над должником и его активами, товарными и денежными потоками.
Нормы действующего Закона, касающиеся взаимоотношений между арбитражным управляющим (во время внешнего управления и конкурсного производства) и конкурсными кредиторами, копируют взаимоотношения между руководителем и собранием акционеров. Практически тот же порядок его назначения и контроля со стороны комитетов кредиторов. И говорить сегодня о независимости арбитражного управляющего от конкурсных кредиторов – то же самое, что говорить о независимости руководителя акционерного общества от его крупных акционеров.
Именно поэтому основные положения этой отрасли права так напоминают корпоративное законодательство на этапе его становления: тот же инсайдерский контроль со стороны арбитражного управляющего и существенные преимущества, получаемые крупным кредитором (как в акционерном плане – крупным акционером), которые широко используются для ущемления прав мелких кредиторов.

Выводы

Как показывает практика, применение Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в 1998–1999 гг. стало одной из высокодоходных сфер специфического бизнеса – банкротства должников. Рентабельность этой сферы деятельности и сегодня остается самой высокой в России, как в свое время были приватизация, коммерческая деятельность и другие. Так, активы должников на стадии внешнего управления и конкурсного производства отчуждаются в 10–20 раз ниже их реальной стоимости. При этом действующий Закон позволяет конкурсному кредитору, располагающему суммой долга в 5–7 млн руб., практически контролировать процесс банкротства должника с суммой активов в 100–150 млн руб.
Отсюда такой интерес к этому рынку со стороны многих лиц, в том числе криминальных групп. Все участники процессов банкротства понимают, что такая ситуация в этой сфере – явление временное, и достаточно скоро, видимо, будут приняты соответствующие изменения и дополнения к Закону, которые позволят государству контролировать процессы несостоятельности, особенно в базовых отраслях промышленности. Сегодня очевидно, что действующее законодательство о несостоятельности имеет ту же направленность, что и законодательство в сфере приватизации и корпоративное право, только на более низком уровне. Этим объясняются способы и сферы его применения.
В настоящей статье автор специально не ссылался на конкретные примеры (которых из практики можно привести много), чтобы исключить претензии к нему со стороны реальных кредиторов, руководителей должников и арбитражных управляющих, а также не спровоцировать конфликтных ситуаций между ними.


* Под другим углом зрения.
1 Яковлев В. Влияние арбитражной практики на совершенствование законодательства// Российская юстиция. 1999. № 6. С. 10.
2 П. 1 ст. 1. ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».
3 Яковлев В. Влияние арбитражной практики... С. 10.
4 Яковлев В. Влияние арбитражной практики... С. 10.